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最高法院：银行同意办理房屋预售手续，是放弃了抵押权么？
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案例索引
（2022）最高法民终15号，国家开发银行、宋艳君等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书
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案件当事人
上诉人（一审原告）：国家开发银行。
被上诉人（一审被告）：宋艳君。
一审第三人：黑龙江省盛恒基中加教育科技有限公司。
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基本案情
国家开发银行不服一审判决，提起上诉，请求：（一）依法撤销一审判决，支持国家开发银行全部诉讼请求；（二）一、二审诉讼费用由宋艳君负担。主要事实及理由：（一）一审判决认定事实错误。不能认定盛恒基公司、滨联公司及宋艳君之间的抵顶及转卖事实。（二）国家开发银行对案涉房屋及土地享有抵押权。（2018）黑民初28号民事判决书已确认国家开发银行对案涉房屋及土地享有抵押权，国家开发银行仅同意办理预售手续，并未放弃抵押权，不能视为同意盛恒基公司合法处分已经办理抵押登记的房屋。（三）宋艳君对案涉房屋提出的异议不符合《执行异议和复议规定》第二十八条及第二十九条规定。（四）一审法院适用法律错误。案涉房屋系登记在盛恒基公司名下的商品房，应适用《执行异议和复议规定》第二十九条进行审理。
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裁判结果
（一）关于本案法律适用的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。案涉房屋抵押权设立、抵顶及转售行为均发生在民法典实施前，故对案涉房屋买受人权益与国家开发银行抵押权关系的认定，应当适用民法典实施之前的相关法律。根据原《物权法》第一百九十一条第一款关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，为实现物尽其用的价值目标，允许抵押物流转，从而实现抵押财产的保值增值，保证抵押权人利益最大化。抵押权人同意债务人出售抵押物，并非对抵押权的放弃，而是基于其对抵押物转让价款享有控制权和求偿权，以通过将其可支配权的客体从物转移到价金来保证抵押权的实现。因此，债权人物上价金代位权的行使，应当以抵押物转让产生价金为前提。本案中，国家开发银行因盛恒基公司为盛恒基中加公司借款提供担保而对案涉房屋享有抵押权，并经生效判决予以确认。后国家开发银行出具《同意办理预售手续的函》，同意盛恒基公司办理案涉房屋的预售手续，并通过签订《资金监管协议》及开立监管账户的形式对房屋价款进行监管，始终未明确表示放弃抵押权。现盛恒基公司将案涉房屋通过抵顶工程款的方式进行转让，虽然产生盛恒基公司债务消灭的法律效果，但未有资金进入监管账户，规避了国家开发银行资金监管，客观上导致国家开发银行对案涉房屋价金控制权的落空，无法保证其抵押权的实现。因此，在盛恒基公司以案涉房屋抵顶工程款的情况下，不应适用物上价金代位权行使规则，国家开发银行对案涉房屋享有抵押权。根据《执行异议和复议规定》第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，在国家开发银行作为抵押权人申请执行登记在盛恒基公司名下的案涉房产时，消费者购房人提出执行异议请求排除执行的，仅能适用《执行异议和复议规定》第二十九条予以认定。
（二）关于宋艳君对案涉房屋是否享有排除法院强制执行的民事权益的问题《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，《商品房买卖合同书》虽未载明签订日期，但合同明确约定付款方式为工程款抵顶房款，买受人拒绝在实际进户前一次性补齐物业费等相关费用，出卖人有权拒绝交付房屋。结合2016年2月签订的《关于抵顶工程款商品房拨付的申请》《转卖更名申请书》关于案涉房屋抵付工程款并明确房屋坐落、面积、价款、交付时间等约定内容，以及原审查明盛恒基集团销售部在入住会签单上的盖章时间，可以认定合同签订时间在人民法院查封之前。现有证据无法证明该合同非系双方真实意思表示，故案涉《商品房买卖合同书》合法有效，合同是否在房产部门联机备案不影响其效力。宋艳君一审提供的滨联公司与盛恒基公司之间的抵顶工程款商品房拨付申请等材料载明了工程内容、工程价款、审批结算信息及双方以房抵顶工程款的合意，可以认定其间以房抵债的事实以及滨联公司实际支付了案涉房屋的购房款。现滨联公司同意将权利让渡给宋艳君，盛恒基公司亦为宋艳君开具房款收据予以确认，应视为宋艳君已交付了全部购房款。另经查明，宋艳君名下无其他用于居住的房屋。综上，宋艳君的情形符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，其对案涉房屋享有足以排除人民法院执行的民事权益。